按照2014年11月29日财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金【2014】113号)要求,实施的PPP项目应当成立的公司即是由政府和社会资本合作成立的PPP项目公司法人,是专门针对PPP项目的建设、投资及运营为一体,依照《公司法》的规定成立的法人企业。项目公司由政府出资设立的投资公司与社会资本(一家或多家企业组成的联合体)共同出资设立。因此,PPP项目实施中,就存在项目公司与《公司法》衔接中的法律问题,本文只探讨以下两个法律问题。
一、PPP模式的项目公司组织形式上是有限责任公司,而不能是股份有限责任公司
《PPP法》至今尚未出台, 目前操作实施PPP项目的最高位阶的法规性文件是42号文,即2015年5月19日国务院办公厅转发的财政部、国家发展改革委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办发【2015】42号),其中对项目公司的类型和组织形式也没有明确规定,而根据PPP项目投资模式的特点和要求,必须通过政府采购方式才能确定社会资本方成为PPP项目公司的出资股东,所以,有的学者认为“PPP项目公司具有典型的人合性质”,自然PPP项目公司的组织形式或类型应当是有限责任公司,同时,社会资本方作为PPP项目的投资方与政府成立项目公司后,项目公司还需与政府方签订《PPP项目合同》,以及《特许经营协议》等法律约束性契约,其中,按照2014年12月30日财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金【2014】156号)规定,社会资本方的股权转让要受到限制,即约定一个锁定期,这与股份有限公司可以自由对外转让股权(份)的特征不符。因此,在目前的法律架构下,PPP项目公司的类型及组织形式只能是按照《公司法》成立的有限责任公司。
但有一个不能回避的问题是,如果各类基金等作为社会资本投资进入项目公司后,基金的短期特性,与PPP项目公司的长期存续(10年以上)必然发生矛盾,因此,如何协调二者之间的矛盾,既要允许基金作为社会资本参与PPP项目的投资活动,撬动更大的社会资本投入到PPP项目中,实现退出渠道的畅通,又要满足项目公司运营项目的长期持续经营需求,对于PPP项目公司股权转让应通过《PPP法》进行规范,是确保PPP项目实施的法律保障。
二、PPP项目公司的注册资本金与项目的固定资产投资项目的资本金的衔接
2014年新修改的《公司法》第二十六条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”将公司的注册资本实缴登记制修改为认缴登记制。即新公司施行后,公司股东可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司的章程中,同时规定:“又法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”
作为固定资产投资项目的PPP项目,在投资建设过程中,还应满足项目的固定资产投资项目资本金的要求,符合国务院于 2015年9月9日重新修订发布了《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发【2015】51号)中规定的项目资本金的最低要求。新修订的51号文规定了城市和交通基础设施项目最低资本金比例要求为:城市轨道交通项目20%,港口、沿海及内河航运、机场项目25%,铁路、公路项目为20%;房地产开发项目在20%—25%。产能过剩项目在40%—30%同时,上述项目的固定资产投资只有实缴才能立项成立,这与《公司法》项下的公司注册资本认缴是有区别的。
因此,PPP项目公司的注册资本金与项目的固定资产投资项目的资本金的衔接务必注意。
