PPP运作实务中,因PPP项目涉及投资、设计、建设、融资、运营和维护全过程,PPP项目采购人通常需要社会投资人除具体投资能力外,还需要社会投资具有相应的建设能力,为了找到合适的社会投资人来参与PPP项目,采购人在设计采购文件时一般允许具有投资能力的财务投资人与具有建设能力的建筑施工企业组成联合体参与竞争。如果由建筑施工企业与财务投资人组成联合体作为社会投资人进行投标并中标,通常是联合体全部成员与政府草签PPP框架协议,并与政府方出资代表均作为股东组建PPP项目公司(根据规定是可以不成立项目公司,事实上都有成立项目公司,本文不考虑不成立项目公司的情况),待项目公司成立后,由项目公司与政府方签署PPP项目合同。
笔者在担任几家大型建筑施工企业的PPP顾问时发现,当前建筑施工企业参与PPP项目主要是为了获得项目的工程施工承包权,其主要目的是赚取施工业务所产生的利润而非作长期股权投资,因此提出不承担施工责任之外的任何投资、融资、运营责任和不参股项目公司诉求。为实现这一目的实务中常见如下几种操作:
1.政府在采购文件中明确了建筑施工企业仅仅负责项目施工,其可以不成为项目公司的股东,联合体中标后,项目公司由联合体成员中的财务投资人与政府授权出资人出资组建,建筑施工企业不作为项目公司股东。
2.政府在采购文件中并未明确联合体成员的分工,但社会投资人提交的联合体协议中明确建筑施工企业仅仅负责项目施工,其可以不成为项目公司的股东,项目公司由联合体成员中的财务投资人与政府授权出资人出资组建,政府未对投标人联合体协议约定提出异议,且最终选择联合体作为成交商。
3.联合体中标后,在项目公司成立前,建筑施工企业通过股权转让退出项目公司。
笔者针对以上三种建筑施工企业不共同组建SPV公司的情况分析PPP项目联合体成员的法律责任。
一、现行法律体制下,联合体法定的连带责任无法通过约定规避。
根据《《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招投标法》”)第三十一条第三款规定:联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“《政府采购法》”)第二十四条第二款:联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
由此可见,现行《政府采购法》和《招标投标法》明确规定了联合体各方应负连带责任。联合体是基于具体项目投标需要组成的非法人组织,对外投标活动中不能以其中一个主体或多个主体的名义进行,需要“以一个投标人的身份共同投标”。中标后,联合体各方应共同与采购人签订协议,并向采购人(政府方)承担共同连带责任。投标阶段,如有联合体成员退出、或通过约定的形式排除部分联合体的连带责任是无效的,政府均有权拒绝与联合体签订协议,并没收投标保证金。
二、PPP项目的社会资本方联合体成员 “共同组建SPV公司”并非法律、法规的强制性规定。
根据《招投标法》第三十一条和《政府采购法》第二十四条的规定,联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议,共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务)。依照上述规定,联合协议需要必须列明的事项是“各方需承担的工作和责任”。因此,PPP项目的社会资本方联合体成员在联合协议中是否约定“共同组建SPV公司”并非法律、法规的强制性规定。也就是说,中标后,联合体成员各方与采购人(政府方)签订协议后,联合投标的行为终结,联合体成员各方需要对采购人(政府方)负连带责任,至于是否需要共同组建SPV公司是联合协议的约定的事项。因此,采购文件明确约定了或经采购人(政府)批准同意的,联合体成员是可以不共同组建SPV公司。但需要说明是联合体成员基于联合投标的行为,与采购人(政府方)签订协议后,部分成员即使不共同组建SPV公司不免除其对采购人(政府方)的连带责任,该责任也不因项目公司的成立而消灭。因此在PPP项目招标中,基于采购的本意和PPP项目建设的需要,政府方有必要在采购文件或PPP协议中限制联合体成员的退出,设置SPV公司的股份锁定期。
三、在“两招并一招”的情况下,联合体成员的建筑施工企业不共同组建SPV公司,中标社会投资人的身份并不当然消灭。
政府方在选择社会投资人时明确除审查联合体投资能力外,同时审查联合体成员的施工资质能力,明确项目由中标联合体中具有相应资质及能力建筑施工企业自行施工,不再通过招标方式另行选择施工承包商(俗称“两招并一招”)的情况下,作为联合体成员之一建筑施工企业不共同组建SPV公司是否适用《招标投标法实施条例》第九条规定。《招投标法实施条例》第九条第(三)项:已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。条文明确规定,有权自行建设的是中标的社会投资人,联合体成员中标后是否参与共同组建SPV公司不影响其获得自行建设的权利,也就是说作为联合体的建设施工企业只要中标资格未被取消,且具备施工的能力、资质,即使不参与共同组建SPV公司仍旧可以依据《招标投标法实施条例》第九条规定和采购文件的约定获得项目工程施工承包权。
